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2011年,学术界新论点要览.法学篇



来源:汉川市学习网 作者:www.hc-xx.com 时间:2011-12-28 点击:
 ●如何处理犯罪控制与人权保障的关系问题受到关注

  学者认为,刑事诉讼法的修改应力求犯罪控制与人权保障的动态平衡与理性协调。我国现行刑诉法在控制犯罪与保障人权关系的处理上还存在不足。

  基于我国立法更倾向于犯罪控制而忽视人权保障的状况,有学者建议将刑诉法中的“惩罚犯罪、保护人民”修改为“惩罚犯罪,保障人权”。因为我国2004年修改后的《宪法》第33条第3款规定:“国家尊重和保障人权”,刑事诉讼法作为“小宪法”应当对此有所体现,毕竟“人民”不是一个法律概念,而是一个政治概念;如果将“保障人权”写进刑事诉讼法,有利于增强我国在国际人权对话交流的主动性,增强我国在国际人权对话与斗争中的砝码。

  ●关于刑事诉讼法的基本原则问题

  有学者建议:将不得强迫自证其罪原则确立为总则中的刑事诉讼的基本原则,而不是附庸于证据制度部分。仅仅一个原则性的确定,并不意味着不得强迫自证其罪原则的措施到位,草案并没有解决与强迫自证其罪相关的一系列问题。比如草案并没有删除刑诉法第93条规定的“应当如实回答”的义务,随之而来的必然导致犯罪嫌疑人、被告人的不得强迫自证其罪权利和应当如实回答义务的冲突。此外,将“不得强迫任何人证实自己有罪”规定在第49条中,淹没在证据制度中,而不是规定在总则中,实际上限制了不得强迫自证其罪原则的适用范围。

  ●学者进一步探讨了民事证据的证明责任问题

  有学者认为,现行民诉法第六十四条第一款解决的是行为意义上的举证责任,没有解决结果意义上的举证责任,即本质问题。

  学者认为,行为意义和结果意义上的举证责任都有必要规定,最高法院的民事证据规定也分两个层面,即行为意义与结果意义。但是,如何规定结果意义上的举证责任有难度,像德国、日本都没有规定。对于举证责任制度,我国在修订民事诉讼法时有以下方案可供选择:保留民事诉讼法第六十四条第一款的规定,只规定行为意义上的举证责任,至于举证责任的分配原则,将来制定民法典时再规定;或者,在保留民事诉讼法第六十四条第一款的同时,增设举证责任分配基本原则的条款。

  ●关于扩大法官依职权调查证据的范围问题

  有学者认为,应适当扩大法官依职权调查证据的范围,如果没有这一权力,法官内心确信的程度和事实发现的准确性将大大降低,而根据证明责任下裁判的可能性会大大提高。所以,法官依职权调查证据的范围应有所扩大,应将涉及身份关系的事实列入法官取证范围,同时,人民法院为审核对案件事实有重要作用的证据,或有重大疑点的证据,需要进行勘验等取证活动,不应受取证范围的限制。还有学者提出,完善法官调查取证应确立以下制度:文书提出义务制度、当事人讯问制度、谨慎排除非法证据制度、法官勘验制度。

  ●关于如何认识调解优先与诉权保障的关系问题

  有学者认为,近年来有关调解的各项改革措施使我国的法院调解呈现出一种强势作为。这些措施在一定程度上丰富了我国民事诉讼制度,使法院调解程序更具制度理性和实践可操作性;然而,作为一种非诉讼纠纷解决方式,调解程序相较于诉讼制度的功能优势绝不能成为其弱化公民诉权的依据。

  一些学者认为,从保障民众诉权,促进社会正义角度看,现行制度仍有若干需改进之处:应进一步强化自愿原则,切实保障当事人的调解自主权;应加强审前调解,实行适当的调审分离;应规范调解中法官释明权的行使。

  ●对人民调解协议司法确认程序性质的再认识

  有学者认为,人民调解协议本质上是民事和解契约,但民诉法第十六条第二款在很大程度上消解了其契约性质的立法意蕴,结果,人民调解作为非诉解决纠纷方式所应有的功能被大大削弱。

  学者认为,人民调解协议司法确认本质上是人民法院赋予人民调解协议以强制执行力之非讼程序。但是,人民调解法第三十三条规定:人民调解协议是否有效需经司法确认,这无论从实体法还是程序法上讲都是不能立足的。有学者提出了改革建议:人民法院对人民调解协议的司法确认采用裁定形式;司法确认人民调解协议时,应围绕协议所约定的给付义务是否适于强制执行而非是否有效;人民调解协议司法确认需由当事人双方共同申请才能启动。

  ●社会管理创新成为法理学界的研究热点

  社会管理创新关键是以法律为内核的社会管理机制的创新。有学者提出,社会转型致使中国正处在社会矛盾的凸显期,如欲标本兼治,就应进行社会管理机制的创新,而法律是社会管理的最重要方式,为此,应当在法哲学的高度辨证施治,构建五大创新机制:坚持情理法结合的原则,建立释法说理机制;坚持治患与防患相结合的原则,建立社会风险评估法律机制;坚持调解的类型化与科学性相结合的原则,建立新型纠纷解决法律机制;坚持程序之形式正义与实质正义相结合的原则,建立法律协作联动机制;坚持命令式执法与互动式执法相结合的原则,建立民意表达释放机制。

  (刘武俊/司法部司法研究所研究员)

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